第五章合同法律制度

　　[基本要求]

　　(一)掌握合同订立的形式、合同主要条款、合同订立方式、合同成立时间地点

　　(二)掌握合同的生效、有效合同、无效合同、可撤销合同、效力待定合同

　　(三)掌握合同履行的规则、抗辩权的行使、保全措施

　　(四)掌握合同担保的主要方式，包括保证、抵押、质押、留置、定金

　　(五)掌握合同的变更、合同的转让

　　(六)掌握合同权利义务终止的具体情形、合同权利义务终止的法律后果

　　(七)掌握违约责任的主要形式

　　(八)掌握买卖合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、技术合同

　　(九)熟悉格式条款、违约责任的免除

　　(十)熟悉供用电、水、气、热力合同、赠与合同、承揽合同、运输合同、建设工程合同、保管合同、仓储合同、委托合同

　　(十一)了解合同及其分类

　　(十二)了解行纪合同、居间合同

　　[考试内容]

　　第一节 合同与合同法

　　一、合同及其分类

　　合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

　　合同可以按照不同的标准进行分类。

　　二、合同法主要内容

　　合同法是调整平等主体之间商品交换关系的法律规范的总称。

　　我国现行的合同法律制度主要是《中华人民共和国合同法》。

　　合同法有六项基本原则。

　　第二节 合同的订立

　　合同的订立是两个或两个以上的当事人，依法就合同的主要条款经过协商一致达成协议的法律行为。

　　当事人也可以依法委托代理人订立合同。

　　一、合同订立的形式

　　当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。

　　二、合同的主要条款

　　合同的条款是合同中经双方当事人协商一致，规定双方当事人权利义务的具体条文。合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：(1)当事人的名称或者姓名和住所;(2)标的;(3)数量;(4)质量;(5)价款或者报酬;(6)履行期限、地点和方式;(7)违约责任;(8)解决争议的方法。

　　三、格式条款

　　格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

　　四、合同订立的方式

　　当事人采取要约、承诺方式订立合同。

　　(一)要约

　　要约是希望和他人订立合同的意思表示。

　　1.要约应具备的条件。

　　(1)内容具体确定;(2)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

　　2.要约邀请。

　　要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。

　　3.要约生效时间。

　　要约到达受要约人时生效。

　　4.要约的撤回、撤销与失效。

　　要约撤回是要约在发出后、生效前，要约人使要约不发生法律效力的意思表示。

　　要约撤销是要约人在要约生效后、受要约人承诺前，使要约丧失法律效力的意思表示。要约失效是要约丧失法律效力，即要约人与受要约人均不再受其约束，要约人不再承担接受承诺的义务，受要约人也不再享有通过承诺使合同得以成立的权利。

　　(二)承诺

　　承诺是受要约人同意要约的意思表示。

　　1.承诺应当具备的条件。

　　(1)承诺必须由受要约人做出。(2多承诺必须向要约人做出。(3)承诺的内容必须与要约的内容一致。7(4)承诺必须在有效期限内做出。

　　2.承诺的方式。

　　承诺应当以通知的方式做出，通知的方式可以是口头的，也可以是书面的。

　　3.承诺的期限。

　　承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：(1)要约以对话方式做出的，应当即时做出承诺，但当事人另有约定的除外;(2)要约以非对话方式做出的，承诺应当在合理期限内到达。

　　4.承诺的生效。

　　承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求做出承诺的行为时生效。

　　承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

　　受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。

　　五、合同成立的时间和地点

　　(一)合同成立的时间

　　1.当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。

　　2.当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。

　　3.当事人以直接对话方式订立的合同，承诺人的承诺生效时合同成立;法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。

　　4.当事人签订要式合同的，以法律、法规规定的特殊形式要求完成的时间为合同成立时间。

　　(二)合同成立的地点

　　1.采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

　　2.当事人采用合同书、确认书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

　　3.合同需要完成特殊的约定或法律形式才能成立的，以完成合同的约定形式或法定形式的地点为合同的成立地点。

　　4.当事人对合同的成立地点另有约定的，按照其约定。

　　六、缔约过失责任

　　缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则给对方造成损失时所应承担的法律责任。
第三节 合同的效力

　　一、合同的生效

　　依法成立的合同自成立时生效。合同生效后，即在当事人之间产生法律效力，同时对当事人以外的第三人产生法律约束力。

　　法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，自批准、登记时生效。

　　当事人对合同的效力可以约定附条件或附期限。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。

　　二、有效合同

　　有效合同是法律承认其效力的合同。

　　合同具有法律效力必须具备三个条件：(1)当事人具有相应的民事行为能力。限制行为能力人可以独立签订纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同。(2)当事人意思表示真实。(3)不违反法律或社会公共利益。

　　三、无效合同

　　无效合同是不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。无效合同自始没有法律约束力。

　　有下列情形之一的，合同无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。(3)以合法形式掩盖非法目的。(4)损害社会公共利益。(5)违反法律、行政法规的强制性规定。(6)无行为能力人订立的合同;限制行为能力人订立的与其年龄、智力、健康状况不相适应的合同;行为人在神志不清的状态下订立的合同。

　　合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

　　四、可撤销合同

　　可撤销合同是因合同当事人订立合同时意思表示不真实：，经有撤销权的当事人行使撤销权，使已经生效的合同归于无效的合同。

　　下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(1)因重大误解订立的。(2)在订立合同时显失公平的。(3)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

　　五、效力待定合同

　　效力待定合同是对于某些方面不符合合同生效的要件，但并不属于无效合同或可撤销合同，法律允许根据情况予以补救的合同。

　　下列情形下订立的合同为效力待定合同：(1)限制民事行为能力人订立的合同。

　　(2)行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同。

　　(3)无处分权的人处分他人财产而订立的合同。

　　第四节 合同的履行

　　合同的履行是合同生效后，双方当事人按照合同规定的各项条款，完成各自承担的义务和实现各自享受的权利，使双方当事人的合同目的得以实现的行为。

　　一、合同履行的规则

　　(一)合同履行的一般规则

　　1.履行主体

　　2.履行标的

　　3.履行地点

　　4.履行期限

　　5.履行方式

　　6.履行费用

　　(二)当事人就有关合同内容约定不明确时的履行规则

　　合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定;仍不能确定的，适用《中华人民共和国合同法》有关规定。

　　(三)执行政府定价或者政府指导价的合同的履行规则

　　执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行;价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行;价格下降时，按照原价格执行。

　　(四)涉及第三人的合同履行

　　1.向第三人履行的合同

　　2.由第三人履行的合同

　　二、抗辩权的行使

　　(一)同时履行抗辩权

　　当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求;一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

　　(二)后履行抗辩权

　　当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

　　(三)不安抗辩权

　　应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)经营状况严重恶化;(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;(3)丧失商业信誉;(4)有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。

　　三、保全措施

　　(一)代位权

　　因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

　　(二)撤销权

　　因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

　　第五节 合同的担保

　　一、合同担保主要内容

　　担保是依照法律规定，或由当事人双方经过协商一致而约定的，为保障合同债权实现的法律措施。

　　担保的方式包括保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。

　　设立担保物权，应当依照法律规定订立担保合同。

　　(一)担保合同的性质

　　担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

　　(二)担保合同的无效

　　1.国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效;

　　2.董事、经理违反《中华人民共和国公司法》的有关规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效;

　　3.以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效;

　　4.对外担保合同无效的情形。

　　(三)担保合同无效的法律责任

　　二、保证

　　(一)保证和保证人

　　1.保证

　　保证是第三人为债务人的债务履行作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。

　　2.保证人

　　根据《担保法》的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

　　国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。但是，在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人;企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　(二)保证合同和保证方式

　　1.保证合同

　　保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，保证的内容应当由保证人与债权人在以书面形式订立的保证合同中加以确定，保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

　　2.保证方式

　　保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。

　　(三)保证责任

　　1.保证责任的范围

　　2.债权让与的保证责任

　　3.债务转移的保证责任

　　4.保证担保与物的担保并存的保证责任

　　5.债务合同变更的保证责任

　　6.其他情形下的保证责任

　　7.保证人的追偿权

　　8.保证责任的免除

　　(四)保证期间

　　保证期间是当事人约定或者法律规定的保证人承担保证责任的时间期限。保证人在与债权人约定的保证期间或者法律规定的保证期间内承担保证责任。

　　(五)保证合同的诉讼时效

　　一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，、从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　三、抵押

　　为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

　　债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

　　(一)抵押财产

　　抵押人只能以法律规定可以抵押的财产提供担保;法律规定不可以抵押的财产，抵押人不得用于提供担保。

　　抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值，超出的部分不具有优先受偿的效力。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。

　　(二)抵押合同和抵押物登记

　　1.抵押合同

　　设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

　　2.抵押物登记

　　当事人以法律规定的需要办理抵押物登记的财产作抵押的，应当向有关部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

　　(三)抵押的效力

　　抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。

　　1.抵押权对抵押物所生孳息及已存在租赁权的效力

　　2.抵押期间抵押物的转让

　　3.抵押权转移及消灭的从属性

　　4.抵押财产价值减少或毁损的处理

　　5.其他情况下的抵押权效力

　　(四)抵押权的实现

　　1.抵押权实现的条件、方式和程序

　　2.抵押权的顺位及确定抵押权次序的规则

　　3.对恶意抵押的限制

　　(五)最高额抵押

　　最高额抵押是为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

　　1.最高额抵押权的转让及变更

　　最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的。最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

　　最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

　　2.最高额抵押权所担保的债权确定

　　四、质押

　　质押分为动产质押和权利质押。

　　(一)动产质押

　　动产质押是债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。该债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。

　　质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。

　　1.质押合同

　　当事人应当采取书面形式订立质押合同。

　　2.质权人对质物的责任

　　3.质权的实现

　　债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。

　　债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

　　出质人与质权人可以协议设立最高额质权。

　　(二)权利质押

　　权利质押是债务人或者第三人以其财产权利出质作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该财产权利折价或者以拍卖、变卖该财产权利的价款优先受偿。

　　以不同种类权利出质的法律规定。

　　五、留置

　　(一)留置与留置权

　　留置是债权人按照合同约定占有债务人的动产，是一种合同的担保方式。

　　留置权是债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。其中债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。

　　留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。

　　(二)留置权的实现

　　留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

　　六、定金

　　定金是合同当事人约定一方向对方给付一定数额的货币(即定金)作为债权的担保。债务人履行债务后，定金抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　定金应当以书面形式约定。

　　定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。
第六节 合同的变更和转让

　　一、合同的变更

　　合同的变更仅指合同内容的变更，是合同成立后，当事人双方根据客观情况的变化，依照法律规定的条件和程序对原合同内容进行修改、补充或者完善。

　　(一)合同变更的要件

　　合同的变更必须具备以下要件：(1)当事人之间已存在合同关系;(2)合同内容发生了变化;(3)必须遵守法律的规定和当事人的约定。

　　(二)合同变更的形式和程序

　　合同变更除法律规定的变更和人民法院依法变更外，主要是当事人协议变更。

　　合同变更适用合同法关于要约、承诺的规定，并采用书面形式。

　　合同变更后，合同各方当事人均应受变更后的合同的约束。

　　二、合同的转让

　　合同的转让是合同当事人一方将其合同的权利和义务全部或部分转让给第三人的行为。

　　(一)合同权利转让

　　合同权利转让是不改变合同权利的内容，由债权人将合同权利的全部或者部分转让给第三人的行为。

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